назад

Виправдувальний вирок (провокування до вчинення злочину)

Доручення № 964 від 31.10.2014 р.

провадження 607/18244/14-к.

Адвокат Карпа Марія Михайлівна.

Слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що Р. своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 с.307 КК України – незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. (тяжкий злочин, за який передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна).

Внаслідок професійних дій адвоката в судовому засіданні , при аналізі показань обвинуваченого, свідків, наданих стороною обвинувачення доказів суд дійшов висновку про невинуватість Р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому суд вказав, що відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Відповідно до частини 2 статті 8 Кримінально-процесуального Кодексу Українистатті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов’язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України. Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви. Відповідно до цього визначення  провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб’єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений». Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним – наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об’єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то – прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення Р. у збуті наркотичних засобів дозволяє дійти таких висновків. По – перше, відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку Р. мали місце підстави для проведення оперативно – розшукової справи. Крім того, в судовому засіданні Б. повідомив, що інформація про незаконну діяльність Р. надійшла в січні 2014 року. Відповідно до п.4 ст. 9-1 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність»ведення оперативно-розшукових справ здійснюється: щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину, – до встановлення та фіксації фактичних даних про  протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, але не більше шести місяців. Разом з тим оперативна закупка стосовно Р. була проведена аж 18 серпня 2014 року, тобто, якщо враховувати показання Б. поза межами строку, визначеного в законі для ведення оперативно-розшукової справи. Також вищевказана оперативна закупка була проведена на виконання постанови про проведення оперативної закупки винесеної 5 серпня 2014 року заступником начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області Б. При цьому вищевказаним працівником міліції постановлено провести оперативну закупку речовини – «метадолу», котра не відноситься до наркотичних засобів. В подальшому, у всіх документах, що стосуються оперативної закупки 18 серпня 2014 року, проведеної в рамках ОРС, йдеться про купівлю в Р. речовини під назвою «метадол», котра до наркотичних засобів не відноситься. Крім того, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, суду не надано. В судовому засіданні свідок Б. заявив, що К. домовлявся з Р. про купівлю наркотичної речовини. Ініціатором дзвінків К. до Р. був він – Б. Також Б. заявив в судовому засіданні, що після проведення оперативної закупки 18 серпня 2014 року К. видав придбаний у Р. паперовий згорток в присутності двох понятих, хоча це суперечить наданим суду документальним доказам.  Допитаний в судовому засіданні К. суду заявив, що ініціатором купівлі продажу наркотичного засобу у Р. був він (К.). Таку ініціативу він проявляв через те, що його поросили працівники міліції.  На думку суду, в даному випадку дії К. мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював Р. до вчинення злочину словесно.

Таким чином, суд приходить до переконання, що протокол оперативної закупки від 18 серпня 2014 року є недопустимим доказом, а тому відповідно до вимог статті 87 КПК України та, відповідно до частини 2 статті 86 КПК України не міг використовуватись під час прийняття інших процесуальних рішень. Інших доказів протиправної поведінки Р. протягом періоду з моменту порушення відносно його кримінального переслідування та до 28 серпня 2014 року, як свідчать надані суду матеріали, станом на 28 серпня 2014 року в розпорядженні органів досудового розслідування не було. Не зважаючи на таке, 28 серпня 2014 року старшим прокурором прокуратури Тернопільського району була винесена постанова про проведення контролю за вчиненням Р. злочину у формі оперативної закупки, проведення якої доручено начальнику Тернопільського РВ та слідчому Тернопільського РВ. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Натомість, в порушення вимог ч.1 ст.41 КПК України, негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у Р. 19 вересня 2014 року була проведена не тими особами, котрим її доручив проводити прокурор, а заступником начальника ВБНОН УМВС України Б. та двома іншим співробітниками ВБНОН УМВС України в Тернопільській області. Будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, суду не надано.

У вироку Тернопільського міськрайонного суду від 28 квітня 2015 року суд дійшов висновку, що провадження відносно обвинуваченого Р. було порушено та оперативні дії – розпочаті за відсутності об’єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже – відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що Р. було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів. За такого, виходячи з норм діючого законодавства, суд вважає усі докази, отримані внаслідок негласних оперативних (слідчих) дій недопустимими. Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були. До того ж суд відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.